Двете страни по трудовото правоотношение – работодателя и работника или служителя имат субективено право, което им позволява да прекратят трудовото правоотношение с предизвестие. Същностната разлика между правата на двете страни е в това, че служителят упражнява правото си да прекрати трудовото правоотношение с предизвестие единствено с оглед своята преценка, без да е необходимо да са налице конкретни основания. За разлика от работодателя, който може да упражни правото си на едностранно прекратяване (терминът е уволнение) само и единствено, когато са налице уредените изрично в Кодекса на труда основания.
Правните основания са уредени в чл. 328 от Кодекса на труда.
Когато говорим за съкращаване на длъжност се визира второто предложение в т.2 на чл. 328 от КТ.
Към момента все още водещата практика на ВКС е, че в т. 2 се уреждат две алтернативни основания – закриване на част от предприятието и съкращаване на щата.
Щат е синоним на длъжност. Така че, когато се съкращава щата реално се съкращава определена длъжност.
Виж повече в темата: Щатно разписание
Задължително ли е работодателят да извърши подбор при съкращаване на длъжността, след като Кодекса на труда урежда в чл.329, че това е негово право, но не и негово задължение?
Съгласно потвърдена с Тълкувателно решение № 5/2019 г. на ВКС съдебна практика обаче, при съкращаване на една или няколко от съществуващите в щата няколко на брой еднородни длъжности, прекратяването на трудовите правоотношения с работниците и служителите, заемащи съкращаваната длъжност, задължително се предпоставя от подбор, който става част от правото на уволнение.
Подборът е нормативно регламентиран с повелителни правни разпоредби, които изискват преценка на критериите за квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа (качество на работата).
Съгласно чл. 329 от КТ при подбора се вземат предвид по-високата квалификация и по-добрата работа на тези, които ще останат да работят. Това са критериите, по които работодателят е длъжен да извърши подбора, т.е. професионалната квалификация, обхващаща образованието, знанията, уменията съобразно изискванията на съответната длъжност или цялостната картина на деловите и професионалните качества и умения, а не само образователния ценз и нивото на изпълнение на възложената работа, което включва срочното, количествено и качествено изпълнение на възложените задачи.
Дори няма пречка да се вземат предвид и наложените дисциплинарни наказания.И в този смисъл е Решение на ВКС № 207/2012 по гр.дело №1218 / 2011 г.
Работодателят може да избере свободно каква тежест да има квалификацията и каква – качеството на работа при формирането на общата оценка. Законодателят е посочил общо критериите за оценка, без поредността на изброяването им да има значение за тяхната тежест и преценката по кои критерии да бъде извършен подборът за всяка специфична дейност е предоставена изцяло на работодателя и не може да бъде контролирана от съда. Съдът може да проверява само обективното съответствие на оценката по приетите от работодателя показатели с действителните качества на работника.
Методологията, по която да се извършва подборът се избира от работодателя. Няма пречка при подбора да се използват количествени оценки, които да водят до класиране по точки. И много често в практиката именно този подход за оценяване се избира, тъй като се смята за по-малко субективен. Не е вменено задължение на работодателя да запознава оценяваните служители с направените оценки и протоколи от комисията, нито да се оповестява решението за промяна на щатното разписание.
Няма пречка подборът да се извърши от комисия, а не лично от работодателя. И в практиката работодателя със заповед възлага именно на комисия да извърши процедурата по подбор.
Поради особености на съвременната организация на труда, работодателят по начало няма директни отношения с работниците и служителите, не би могъл постоянно, непрекъснато и ежедневно да наблюдава работата на всеки работник или служител и да я познава по начин, позволяващ да реализира текуща и актуална оценка на професионалните им възможности. За да направи оценка на квалификацията и нивото на изпълнение на възложената трудова функция, той трябва да получи информация по приетите показатели за конкретната длъжност от непосредствения ръководител на работника или служителя или от назначена комисия от специалисти в съответната производствена или служебна сфера.
При подбора следва да се включат всички работници или служители на конкретната длъжност, но съдебната практика приема, че подборът няма да се опорочи, ако не бъдат включени, заемащи съкращаваната длъжност, ако те се ползват със закрила, която не може да бъде преодоляна. Такива са лицата, ползващи отпуск по чл.163 от КТ (отпуск поради бременност и раждане) – съгласно разпоредбата на чл. 333 ал. 5 от КТ (бременна работничка или служителка както и такива в напреднал етап на лечение ин-витро, не може да бъде уволнена поради съкращаване на щата) и ал. 6 от КТ (работник или служител , който ползва отпуск по чл.163, може да бъде уволнен само на основание чл.328 ал.1, т. 1 от КТ).
Може да се приеме, че подборът е законосъобразен, доколкото работодателят е извършил подбор, в който е включил всички необходими участници, приложил е законовите критерии и приетите оценки по отделните показатели се основават на действителни качества на работниците.
Всяко нарушаване на тези законови изисквания води до незаконосъобразното упражняване на правото на подбор, до неговото опорочаване, чиято последицата е, че и уволнението ще бъде незаконосъобразно.
